美国改革外商投资制度 目标直指中国

经过美国财政部与美国国会的共同推进，美国总统特朗普预计将于美国时间8月13日签署一份包含针对外资收购美国公司新规定的法案，将加强国家安全审查，并赋予美国外国投资委员会（CFIUS）更多的权力。

作为《2019财年国防授权法案》（NDAA）的一部分，美国众议院和参议院相继于今年7月26日和8月1日通过了《外国投资风险审查现代化法案》（“FIRRMA法案”），而FIRRMA是被列在NDAA的第17章（从第1701条到第1733条），是近十多年来，对CFIUS程序作出的最重大修订。

在诸多美国政策专家、前官员及跨境投资界人士看来，这个法案在国会两院的通过比之前预期的要更早更快，又叠加了休会期，特朗普将在13日的截止期前签署。一个普遍的看法是，尽管可能还需要假以时日才可能明确新法律的所带来的影响，但是，该法案将对于一些来自于特定国家的投资者造成巨大的心理影响。

彼得森国际经济研究所（（Peterson Institute of International Economics， PIIE））资深贸易专家加里·胡弗博（Gary Hufbauer）早在今年1月末就参加了关于FIRRMA法案的听证会。他一直反对该项法案，因为这会让美国产生一个更加深度介入美国及世界经济的总统。彼时，他预计该法案将在今年10月通过，但如今，法案已经提前两个月就将走向生效。

“我确定特朗普会签署法案，这会给予他极大的自由裁量权来限制外国对美投资，也包括跨境并购。”他对第一财经记者说，“特朗普已经运用这种自由裁量权在实施1962年贸易法案项下的232条款，他非常有可能对从中国进入的外资进行全面限制。但我不认为这种情况会发生，除非在贸易摩擦升级的大背景下，中国对在华运营的美国跨国公司实施新的限制。”

好消息是，经过多轮博弈，一些非常严厉的条款已在最终法案中消失。例如，一位纽约融资套利机构人士对第一财经记者说，此前国会有一个阻止特朗普取消美国商务部对中兴公司的出口禁令的修正案，已经被移除了。

特朗普决定加强对外资审查

经过近5个月的博弈，特朗普最终选择通过国会立法而非更极端的行政令，来加强对外资审查。

由于众议院和参议院的FIRRMA法案版本稍有不同，最终由两院各自推派代表组成的一个临时协商委员会（conference committee）统一了原本内容不尽相同的文字后，成为最后的版本，然后再分别由参、众两院于8月1日表决通过。

对此，美国亚太法学研究院执行院长、北京大学访问教授孙远钊对第一财经记者评论说：“这次出奇的快，居然此时就通过了预算”。

一位白宫官员向记者透露，美国当地时间13日，特朗普将会从周末位于新泽西州的度假地点到隔壁纽约州上州（Upper State，指的是该州北边）的鼓堡（Fort Drum）军事基地，并在那里举行对这个价值7170亿美元法案的签字仪式。而前一周，该行程便已有端倪，负责该区域的众议院议员斯泰芬妮克（Elise Stefanik）在一个公开声明中说，特朗普已经接受其3月份的邀请，13日将在鼓堡签署该法案。

孙远钊解释称，通常总统在国会开议期间应该在两周内签字，休会时则是十天。在国会休会期间，依据《联邦宪法》第一条第七款的规定，总统必须于十天内将国会两院通过的法律案签署掷回。因此如果总统在这期间没签字，就等同于动用了否决权。

时间追溯到北京时间3月23日。当天凌晨，特朗普签署备忘录，以知识产权为由，依据“301调查”结果，宣布了三项措施，其中一项措施即为限制中国企业对美投资并购。特朗普还授权美国财政部在60天内就此出台方案。彼时，美国财政部除了考虑推动FIRRMA法案，来对中国企业对美投资设立更为严格的条件，有知情人士透露，特朗普团队也在权衡使用1977年《国际紧急经济权力法案》（International Emergency Economic Powers Act of 1977）（下称《紧急权力法案》。

美国国际贸易委员会（ITC）前任贸易官员、乔治城大学贸易和商业外交副教授罗伯特·罗高斯基（Robert A． Rogowsky）曾对第一财经记者称，中美经贸摩擦升级的最坏状况，就是使用《紧急权力法案》。

除了在并购领域的限制性措施外，《紧急权力法案》最让人生畏之处在于，规定了在美国国家安全保障和经济利益遭受重大威胁时，美国政府可冻结、没收外国持有的美国资产。

随后，中美双方开始多轮隔空博弈。特朗普政府方案出台时间一度定在了6月30日，但这个严厉的方案并没有如期出台。6月27日特朗普在白宫发表书面声明称，与其他部门提供的方案相比，国会正在推进的FIRRMA将会为保护美国核心技术不被外国收购方面提供现代化工具，同时也让美国保持相对开放的投资环境。

FIRRMA法案影响有多大

到底该如何看待这个法案对美国吸引外资的整体影响，尤其是对中国的影响？

FIRRMA虽并未明确提及中国，但该法案的主要提出者、参议院共和党党鞭约翰·科宁在多个公开场合明确表示，该法案提出的背景，是基于中国在美国大幅投资人工智能、自动驾驶汽车和互联网领域等新兴行业的趋势，以及美国企业在中国长期“以技术换市场”的情况。

自8月1日国会通过最终版本公开，涉及该业务的机构也开始加快分析细节及影响。虽然各家美国高校法学院、律所、投资机构所处的立场和角度不同，导致对影响的评估也有所不同。

前述纽约投资人士对第一财经记者说，最大的改变是法案拓宽了覆盖交易的范围。新的FIRRMA法案事实上是将CFIUS过去1年半实际运作的方式法律化了。看起来，并不会对来自中国的投资有很大影响，目前这个法案，只是更明白地描述了目前的政策和规定是什么。

在他看来，之前的草案中有一些影响更大的条款已经被移除了。其中，最受关注的是，CFIUS可以审查合资企业的对外技术转让，但这些条款已经通过之后科技行业的游说，而被移除了，这类合约将继续遵守出口管制的法律管辖范围。

Sara是一位资深律师，拥有超过20年美股上市公司的并购经验，TMT领域的科技并购占据她所涉中资赴美业务的1/3。她也认为，从法律层面看，影响并没有想象中的大，因为这是过去2年左右、从奥巴马时期就开始延续的一些做法。只是现在固定下来了。“最重要的影响是在心理层面。”她对第一财经记者说。

事实上，早在特朗普上台前，Sara就开始经历这种大环境的变化。例如，最近一两年，她就已经发现在一些并购案中，CFIUS对PE基金投资收购美国科技公司采取穿透式监管，要求PE基金列出全部出资人包括详细的有限合伙人（LP）名单。“主要针对那些成立时间不长的私募股权基金（PE），他们（CFIUS）不会明确说，但是你不给足够的信息就拖很久。” 以往，在她的中国投资业务中，大部分交易并不需要提交CFIUS审查，但现在交易各方尤其是中方，都觉得不报（CFIUS）风险太大。

在所有人中，在纽约精品投行从事并购交易的布莱恩（Brian）大概是最悲观的了。他结合自身的经历对第一财经记者说，决不能小看FIRRMA法案对交易参与方的心理影响。“这个变化出来后，美国交易方会严重歧视中国买家，除非有非常明显的中国要素，否则大多数会回避与中资的交易。”

此外，第一财经记者通过反复比对不同版本的分析，FIRRMA法案依然有很多尚待明确的模糊定义需要澄清，一些具体操作的规范也需时日出台。例如，关于“生效日”，FIRRMA法案通过前完成的交易将不受新法律的约束。但是，FIRRMA法案一般适用于CFIUS尚未开展调查或审查的任何涵盖交易，重要的是这意味着若干重要规定（例如关于符合“关键技术”定义的修改）将即时适用。而其他规定，包括强制申报要求及关于房地产的新规定，则将于以下较早之日生效：（i） 在颁布后满18个月之日，或（ii） 美国财政部长认证新规定并且法案所要求的组织资源已就位后30天。

FIRRMA法案引进的重大改革包括，扩大CFIUS关于对美国的“关键技术公司”或“关键基础设施公司”进行任何非被动外国投资的管辖权（很多以前属于CFIUS的管辖权范围以外的对关键技术或基础设施公司的投资将须经CFIUS审查）；扩展“关键技术”的定义以包括新兴技术（emerging technologies）。对于什么构成“新兴和基础技术”将通过美国商务部﹑国防部﹑国务院，以及其他联邦机构牵头的机构之间的新程序确定。这个新程序有可能通过加强出口管制或其他限制，更多限制海外技术转让，包括合资或许可的安排；就CFIUS对取得美国公民的个人识别信息（“个人信息”）的关注制定规则。

此外，还包括使若干房地产交易须受审查；澄清权利变更可构成涵盖交易；若干关于破产的交易须经审查；澄清若干间接投资基金投资的处理方法；若干申报须强制进行；延长大部分投资人的审查程序；收取申报费；豁免知识产权许可及相关支持性交易；澄清对已审查过的交易的重新审查；处理尝试规避或回避CFIUS审查的情况，FIRRMA法案扩展了“涵盖交易”的定义以包括任何“设计或目的为回避或规避‘CFIUS审查’的交易﹑转让﹑协议或安排……”。这个标准将是主观的，而且如果广义地诠释，可能会大幅扩大CFIUS的管辖权。

外资会对美国望而却步？

最近，彼得森国际经济研究所主席保森（Adam S． Posen）从2018年美国的投资数据得出“特朗普的经济民族主义正自食其果”的结论：无论是外国还是美国本土的跨国公司对美国的净投资基本下降至0。长此以往，美国收入增长、工作机会都将受负面影响，并将削弱美国作为全球商业中心的地位。

他分析称，依据美国经济分析局的数据，2018年第一季度美国外商直接投资数量跌落至513亿美元。但在2016年的同一时间段，该数字为1465亿美元，而在2017年则为897亿美元。而这一数字的下降主要原因并不在中国。来自中国的投资始终只占很小的一部分，比如在2016年，来自中国的净投资为45亿，而在2018年同一时期美国对中国的投资超过了中国对美投资，但投资净外流的数量也只在3亿美元。因此，中国的投资对美国的影响实际并不大。

“目前美国国会正通过削减企业税、实行免税代码来刺激美国增长。然而目前看来，这些举措并没有挽救美国的外商投资。鉴于美国发起的投资审查，外商投资的减少似乎情有可原。但美国本土企业的投资也在减少。这说明他们很有可能也在经历类似的审查。”

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