政策法规篇：并购重组主要立法回顾与分析｜《中国并购报告（2021）》

2021-08-25

新闻来源: 全联并购公会

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2021年7月30日，全联并购公会、社会科学文献出版社共同发布了《并购蓝皮书：中国并购报告（2021）》。全联并购公会会长尉立东，创始会长王巍，顾问刘红路，常务副会长蔡咏、郑建彪，副会长权忠光、张小艾，秘书长顾宁珂，常务副秘书长李聚合，中国社会学会秘书长、中国管理科学学会副会长、中国社会科学院社会科学文献出版社原社长谢曙光，社会科学文献出版社经济与管理分社社长恽薇，湘财证券首席经济学家、副总裁、研究所所长李康，武汉博览财经信息技术股份有限公司李宏图，《中国并购报告（2021）》编委会成员，全联并购公会学术与培训委员会委员等嘉宾出席发行仪式。

官宣！并购蓝皮书《中国并购报告（2021）》出版发行

政策法规篇

二、并购重组主要立法回顾与分析

企业并购重组是企业为实现发展战略，取得先进资源和技术，分散投资风险，提高组织效率的重要商业路径，包括合并、收购、并购、资产重组、并购重组等实现方式。企业并购重组作为一项重要的商事活动，是商法立法发展的重要基础，同时商法为并购重组提供了重要的方向指引和行动规则。

新中国成立初期，国家实行计划经济体制，商品、物资集中管理，按计划供给和统收统支，商品经济和交易几乎为零，市场不能形成，并购重组无从谈起。社会不存在对商法的需求，商事立法基本空白。1978年12月党的十一届三中全会决定中国开始实行对内改革、对外开放的政策。改革开放后，市场经济体制逐步建立、发展，商法研究、立法进入快车道。有学者将这一期的商法发展划分为三个阶段。

第一阶段，1978~1992年的探索徘徊期。这一时期以1979年《中外合资经营企业法》为开端，陆续颁布了《外资企业法》、《企业破产法(试行)》、《全民所有制工业企业法》与《中外合作经营企业法》等法律。这一时期的研究和立法为日后商法的发展奠定了一定的基础，但同时也充满了意识形态的考虑和澄清，具有明显的时代局限性。

第二阶段，1992~2002年的积累与前进时期。这一时期改革开放力度加大，经济不断发展，市场经济活跃，商事立法进程加快，颁布了多部重要的商事法律。其中最具有代表性的是《公司法》《证券法》《合伙企业法》。从现在来看，这些法律虽不同程度存在可操作性差、法律漏洞多等诸多不足，但对当时公司、组织制度的构建，资本市场的发展提供了初步的框架和模型，为并购重组交易提供明确的法律依据，具有重要的时代意义。

第三阶段，2001年至今的制度完善期。这一时期商法研究逐渐成熟，学术论著颇丰。立法层面，为适应新时期的经济发展要求，《公司法》《证券法》《保险法》《票据法》《破产法》等多部重要法律被修订，商事立法已较为完善。但同时，中国经济发展的创新性和高科技的特点，使得传统商事立法滞后于经济发展，难以很好地发挥法律规范经济、服务经济、保障经济的作用，如电子商务、数字经济等领域仍亟待商事立法(修订)的跟进。

2014年，党的十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出了“社会主义市场经济本质上是法治经济”，“完善社会主义市场经济法律制度”。在此指导思想下，法治思想、法治经济得到空前的重视和发展，法学研究和立法得以持续推动和深入。

回顾过去两年，国际经济形势更加复杂，我国改革开放持续深入，进入攻坚期和深水区。党的十八届四中全会更为明确地指出，全面推进依法治国，必须加强市场法律制度建设。商事法律制度的进一步完善极为重要和迫切。在此背景下，多项商事法律的立法、修改被列入立法计划。2019年立法机关颁布了《民法典》《证券法》《外商投资法》《专利法》《制定资源税法》《中华人民共和国外商投资法实施条例》《中华人民共和国企业所得税法实施条例》《中华人民共和国企业法人登记管理条例》《国有资产评估管理办法》等系列重要法律。这些法律的出台进一步完善和明确了商事规则，为具体的并购重组业务划出了边界，提出方向和指引。

(一) 2019~2020年并购重组立法分析

2019~2020年是立法的丰收年，多部重要的新法律法规相继颁布、实施，尤其是《民法典》的颁布、《证券法》的修订完成，标志着商事法律规范进一步体系化，相关商事规则也更为合理、有效，法治经济得以有效推进。此外，法律学界、实务界也不乏对现行商事法律体系的争议和批评之声。

1.“民商合一”“民商分立”之争

我国学界长期存在“民商合一”“民商分立”之争。随着《民法典》民商合一体例的确定，这场争论基本尘埃落定，但囿于立法体例和立法技术的限制，《民法典》中以民事法律规范为主，商事规范不足，商事活动中诸如商事登记、商号、商行为、商业代理、组织形式等系列亟待明确的问题没有进行规定。相关商事法律规定缺乏体系化，商事立法分散混乱的状态没有得到很好的改善。全国人大宪法和法律委员会副主任委员江必新表示:“《民法典》出台以后，要进一步下大力气及时清理相关的商事法律规范，确定哪些需要根据《民法典》的规定进行修改甚至废除，哪些需要进一步予以完善。”有学者呼吁应尽快制定《商法通则》以统领商事规则。

2.商事立法散乱，立法阶位较低，法律权威性不足

商事法律规范大量见于部门规章或地方性规定。其出台常因各部门为解决某领域问题而定制，因此呈现“头痛医头、脚痛医脚”的零散化特点，从而很难相互协调，形成一个统一有效的规范体系。同时，商事立法阶位较低，难以发挥全局统领作用，不能为商事行为提供整体统一的行为指导和依据，导致相关商事交易效率低下，预判性差，易发生纷争。

3.商事信用体系仍待完善

信用是市场经济的重要维系，能提高交易效率，促进经济健康发展。我国目前实施的企业信息公示制度、企业年报制度、部际联动的联合奖惩制度、经营异常名录和严重违法失信企业名单管理等商事诚信体系对构建信用体系起到重要作用。但同时也应看到，因我国信用体系建立时间短，仍存在不足和缺失亟待改进。主要表现为以下几个方面

(1) 信用体系仍未形成有效系统

目前信用体系相关规范主要见于全国性指导文件及制度，并未上升到人大立法、行政法规层级。法律权威性不足，无法为信用体系提供足够的法律保障。

(2) 无法为商事行为提供有效评价和指导

相关省份、机构虽提供信息查询、使用服务，但相关信息较粗疏，评价依据不足，无法为商事行为提供有效评价和指导。

(3) 信用惩戒力量不足

企业出于逐利动机，在失信代价远小于守约成本的情况下，往往选择背信弃诺，严重威胁交易安全，恶化交易环境。

(二) 并购纠纷的司法处理

公司并购重组是一项复杂的法律工程，交易环节中存在诸多法律风险，相关争议成诉已不鲜见。

1.并购中常见几类纠纷类型

(1) 股权转让合同纠纷

股权转让合同纠纷历来是并购纠纷成诉的主要类型，案件数量呈现逐年上升趋势。以“股权转让纠纷”为关键词在裁判文书网站进行查询，该类案件2008年仅500余件，到2020年已达4万余件。股权转让纠纷之所以频发，与经济合作与交往的频繁有关，同时也与协议约定不明、法律适用争议、当事人诚信不够等原因密切相关。股权转让纠纷类案件中，总体认定合同有效的居多，裁判文书引用的最多的是《合同法》中第67条严格履行与诚实信用条款以及《合同法》中的违约责任条款。

(2) 股东资格确认纠纷

股东资格确认纠纷是指股东与股东之间或者股东与公司之间就某一当事人是否具备股东资格，或者所持股份数额比例等产生争议而提起的诉讼。引发股东资格确认纠纷的原因多为隐名出资、股权转让、股权赠与、冒名登记等。在司法实务中，股东资格确认常涉及出资合意、股权代持、出资事实、内部登记、外部工商登记、是否违反强制性法律规定等复杂的事实认定和法律适用问题。

(3) 股东决议类案件

近年来股东决议类案件数量明有明显上升趋势。从表现上看，股东决议类案件表现为程序性争议，但其实质常与损害股东权益、内部公司治理等公司深层次内因有关，审理难度较大。

2.并购纠纷诉讼实务中的若干法律争议及难点问题

(1) 对赌协议的司法处理

对赌协议是一种价值调整机制与合同安排，被投行普遍运用于股权投资中。司法实务长期存在对赌协议效力争议，其间争议主要围绕着几个方面，即是否显失公平，是否损害公司及债权人利益，是否违反风险共担原则。原司法实践中对赌协议的性质和效力观点不同，司法处理不一而足。

最高人民法院在对赌第一案“海富案”1的观点是，投资者与目标公司的股东对赌有效，与投资者目标公司对赌无效。法院认为与目标公司对赌无效的主要理由是:第一，违反资本维持原则，股东涉嫌抽逃出资;第二，大股东滥用股东地位和权力，损害公司及债权人利益;第三，对赌条款属于保底或固定收益条款，违反投资风险共担的原则。

该案判决对各地法院处理类似案件提供了重要的指导意义，被相关论著、研究广泛引用。但仲裁机构关于投资方与目标公司的对赌与最高院的判决截然不同，仲裁机构认为，应当尊重当事人的意思自治和商业安排，认为应肯定投资方与目标公司的对赌有效。

法律观点的分歧导致完全不同的司法处理结果，给交易效率和交易安全带来了极为不利的影响。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)规定:与目标公司“对赌”，投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合《公司法》关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

该纪要一反最高人民法院在“海富案”中的观点，将合同效力与合同履行分开处理，即原则上认定投资方与目标公司的对赌有效。同时对投资方提出的履约要求，依法进行审查，依法做出相应认定。至此，多年来的对赌协议效力之争基本定型，各裁判机构思路亦渐趋同。

(2) 股权瑕疵担保责任

瑕疵担保责任，分为权利瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任，是指在交易活动中当事人一方转移财产或权利给另一方时，转让方依照法律规定，应当担保该转移的财产或权利没有瑕疵，否则转让方应当承担相应的责任。

现行法律中关于股权转让合同的规定较少，对股权转让方是否承担、如何承担瑕疵担保责任存在争议。在法律适用方面，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，股权转让合同参照适用买卖合同的规定。但同时最高人民法院在第14批指导性案例最高人民法院在汤长龙与周士海股权转让合同纠纷(第14批指导性案)中认为，《合同法》第167条第一款针对分期付款买卖，其一般发生在普通经营者和消费者之间为满足生活消费需求而发生的交易中，故而《股权转让资金分期付款协议》不宜简单适用《合同法》第167条规定的合同解除权。可见，股权转让合同并不完全适用买卖合同的规定。

在司法实务中，对股权转让方应承担权利瑕疵担保责任争议不大，但对是否适用买卖合同的规定应承担物的(质量)瑕疵担保责任存在不同认识和处理方式。一方观点认为，股权是一种权益而非资产，公司资产的恶化不应视为权利的瑕疵，在双方无具体约定的情况下，不宜认定是转让应承担的担保责任。另一方观点认为，股权即所有者权益，即实质是公司的资产，公司资产存在瑕疵无疑会使受让方权益受损。

股权转让中由于交易双方的信息不对称，转让的股权质量如何，是否可实现受让方的合同目的，很大程度上依赖于转让方的信息披露和如实陈述。在目前股权转让方的瑕疵担保责任内容和范围尚存争议的情况下，对目标公司进行详尽的尽职调查及合同约定是交易安全的重要保证。

(3) 司法介入公司内部治理的边界

《公司法》对公司内部治理结构的界定较为宽泛。实践中，公司章程往往照搬照抄《公司法》的规定，未结合自身实际情况制定，诸多重要事项并未进行约定，未建立针对大股东、管理层等的约束机制。公司治理结构常常不能正常发挥作用，进而引发股东纠纷、小股东利益受损、公司决议违法等一系列问题。当公司陷入内部治理失灵时，司法干预不失为较好的解决方法。由于成因复杂且涉及公司内部自主经营等问题，司法干预既要尊重公司治理的自治性、专业性，也要兼顾公司的社会性、经济秩序、中小股东权益保护等，其边界往往模糊而难以把握。

从目前最高人民法院出台的司法解释来看，法院对公司治理的介入主要包括三个方面的内容1:第一，完善股东会或者股东大会、董事会会议决议效力瑕疵诉讼机制，促进公司决策的规范化。第二，加强股东知情权保护，完善股东代表诉讼机制，为股东监督公司经营提供司法保障。第三，完善股东之间的利润分配等利益冲突解决机制，避免和化解公司僵局。从现有规定及司法实践来看，司法层面的干预主要表现为以引导方式促进公司规范内部治理，对于争议成诉的公司治理类案件，一般仍以公司章程规定或公司决议有相关规定为裁判前提。

如何更好地界定司法介入公司治理的深度和范围，平衡各方利益，仍需进一步探索。

政策法规篇作者：

张晓森，全联并购公会常务理事，中华全国律师协会公司法专业委员会副主任，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员，中国人民大学法学院、律师学院硕士研究生兼职导师，北京市中咨律师事务所高级合伙人

张惟，天津华盛理律师事务所律师，主要从事商业交易、并购重组、资本市场领域的法律服务和争议解决等业务

万艺娇，中华全国律师协会公司法专业委员会委员，中国仲裁法研究会会员，江西求正沃德律师事务所(全国优秀律师事务所)高级合伙人，管委会主任

章松涛，江西求正沃德律师事务所专职律师

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政策法规篇：并购重组主要立法回顾与分析 ｜《中国并购报告（2021）》

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